STF reconhece imunidade incondicionada de ITBI a empresas imobiliárias, mas deixa lacuna sobre valor excedente

O Supremo Tribunal Federal concluiu, em sessão virtual encerrada em 19 de outubro, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.495.108 (Tema 1.348). Por 8 votos a 2, a Corte reconheceu às empresas com atividade imobiliária a imunidade do ITBI na integralização de capital, afastando a ressalva da atividade preponderante. O relator, ministro Edson Fachin, qualificou a imunidade como "incondicionada", ressalvados apenas os casos de simulação ou fraude à lei.

A tese fixada não definiu, porém, o alcance prático da imunidade. O STF apenas preservou o limite estabelecido no Tema 796, segundo o qual "a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Com isso, permanece em aberto a discussão sobre a tributação da parcela excedente.

O debate surge porque muitas prefeituras, ao receberem imóveis integralizados ao capital social, reconhecem a imunidade apenas até o valor do capital subscrito e lançam ITBI sobre a diferença entre o valor declarado pelo sócio (geralmente o custo histórico, nos termos do artigo 23 da Lei 9.249/1995) e o valor de mercado arbitrado pelo município. O impacto pode ser significativo: um imóvel com custo de R$ 1 milhão e valor de mercado de R$ 10 milhões geraria tributação sobre R$ 9 milhões, o que, a uma alíquota hipotética de 3%, representaria R$ 270 mil.

A análise publicada no Conjur defende que, por ser norma negativa de competência, a imunidade retira do município o poder de tributar a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. Nessa visão, se o bem é integralmente vertido ao capital, nenhuma parcela da transmissão ficaria fora da norma imunizante; a incidência do ITBI só ocorreria quando o excesso é destinado à reserva de capital, hipótese prevista no artigo 182, § 1º, "a", da Lei 6.404/1976. Os municípios, por outro lado, invocam o Tema 796 para tributar a diferença entre o valor de mercado e o valor declarado.

O cenário jurisprudencial é dividido. No TJ-MG, a cobrança do ITBI sobre o excedente tem sido mantida, inclusive com decisões que consideram irrelevante a contabilização da diferença como reserva de capital. No TJ-SP, há precedentes favoráveis ao contribuinte, um deles já aplicando o Tema 1.348. No STJ, o REsp 2.290.029/MT, de relatoria da ministra Regina Helena Costa, foi negado por óbices processuais, sem exame do mérito. A questão específica — se é possível exigir ITBI sobre a diferença entre o valor de integralização e o valor de mercado quando os imóveis são totalmente destinados ao capital subscrito — ainda não foi resolvida pelas cortes superiores.

Enquanto o impasse não é resolvido, empresas imobiliárias que integralizam imóveis com base no valor da declaração de bens podem continuar sujeitas a autuações municipais. A definição final dependerá de nova apreciação do STF ou do STJ sobre o alcance da imunidade em relação à parcela excedente.