STF reconhece imunidade do ITBI na integralização de imóveis a empresas

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, por 8 votos a 2, que a imunidade do ITBI alcança a integralização de imóveis ao capital social de empresa ainda que a pessoa jurídica tenha atividade preponderantemente imobiliária. O julgamento ocorreu no âmbito do Recurso Extraordinário 1.495.108, afetado ao Tema 1.348 da repercussão geral. A conclusão do caso, contudo, ainda depende da fixação da tese e da eventual modulação dos efeitos da decisão.

A controvérsia surgiu porque, embora a Constituição preveja a não incidência do ITBI na transmissão de bens para realização de capital social (art. 156, §2º, I), muitos municípios tributavam operações quando a empresa adquirente exerce atividade imobiliária, com base no art. 37 do CTN. Relator do caso, o ministro Edson Fachin votou no sentido de que a imunidade independe da atividade preponderante da empresa, desde que respeitado o limite do capital efetivamente integralizado. Ele foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Alexandre de Moraes; divergiram Gilmar Mendes e Flávio Dino.

Na prática, o entendimento pode dar mais segurança a holdings patrimoniais, incorporadoras e empresas do setor imobiliário que usam imóveis para compor capital. Mas não se trata de liberação automática de todo e qualquer ITBI: o próprio relator ressalvou a possibilidade de o fisco demonstrar simulação ou fraude, e o limite da imunidade é o capital social integralizado. Ainda há a relação com o Tema 796, segundo o qual a imunidade não alcança o valor que exceder o capital a ser integralizado.

A definição da tese e da modulação é essencial para quem já recolheu o tributo. Se o STF adotar efeitos ex nunc, a restituição de valores pagos no passado fica restrita; se ex tunc, poderá atingir relações anteriores, nos limites fixados. A modulação está prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999 e será definida pelo tribunal. Por isso, contribuintes que planejam novas operações ou pretendem recuperar valores devem acompanhar a conclusão do julgamento.