STF: cinco votos pela imunidade de ITBI em integralização de capital

O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria de cinco votos para reconhecer que a imunidade do ITBI na integralização de capital social também se aplica a empresas com atividade imobiliária preponderante. O julgamento, contudo, foi suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes na sessão de quarta-feira (16/9).

O caso é analisado no Recurso Extraordinário 1.495.108, sob o Tema 1.348 da repercussão geral. A controvérsia envolve a interpretação do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, que prevê imunidade para a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, mas ressalva a cobrança quando a atividade preponderante for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. O relator, ministro Edson Fachin, votou pela imunidade incondicionada, sendo acompanhado por André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Gilmar Mendes e Flávio Dino divergiram.

Fachin entendeu que a ressalva constitucional incide apenas sobre operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não sobre a integralização de capital. Ele citou o Tema 796, que já definiu que a imunidade não alcança o valor que exceder o capital subscrito. Para o relator, a regra busca facilitar a capitalização das empresas e não representa privilégio, mas uma escolha constitucional. Ele também afirmou que os artigos 36 e 37 do CTN não foram recepcionados pela CF/88 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante.

Ao acompanhar o relator, Cristiano Zanin propôs ressalva para evitar operações simuladas ou fraudulentas. A sugestão foi acolhida por Fachin, que propôs tese no sentido de que a imunidade é incondicionada, indiferente à atividade imobiliária, ressalvada a prática de simulação ou fraude à lei. Flávio Dino, por sua vez, entendeu que a ressalva alcança também a integralização de capital, pois a expressão "nesses casos" abrange as duas hipóteses. Ele ponderou o impacto nas finanças municipais e propôs tese contrária, negando a imunidade quando a adquirente tiver atividade imobiliária preponderante.

O julgamento segue suspenso até a devolução do pedido de vista. A definição do tema terá repercussão geral, orientando os tribunais em todo o país sobre a cobrança do ITBI em operações de integralização de capital por empresas do setor imobiliário.