ICMS sobre energia elétrica: STF Tema 745 e a inexistência de duplicidade de creditamento

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 745, declarou inconstitucional a majoração da alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, modulando os efeitos para ressalvar ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. Em Santa Catarina, contribuintes que obtiveram decisões transitadas em julgado buscam a restituição do indébito, mas a Secretaria de Estado da Fazenda tem indeferido os pedidos sob a alegação de que haveria duplicidade de creditamento.

A tese fiscal parte de uma confusão entre duas relações jurídicas distintas. De um lado, o contribuinte de direito, que realiza operações próprias e apura o imposto devido; de outro, o contribuinte de fato, que suporta o encargo embutido na tarifa de energia. Nos regimes de crédito presumido, como os previstos no Anexo 2 do RICMS/SC, o benefício atua de forma substitutiva ou complementar aos créditos efetivos, neutralizando qualquer vantagem decorrente de variações na alíquota de insumos.

No regime substitutivo, o contribuinte estorna os créditos das entradas e apura o imposto apenas sobre as saídas beneficiadas. Nesse caso, o ICMS destacado na fatura de energia entra e sai da escrituração no mesmo período, sem gerar aproveitamento. No regime complementar, os créditos efetivos são mantidos, mas o crédito presumido é reduzido na mesma proporção, de modo que o imposto final devido permanece inalterado. Em ambas as situações, o excesso cobrado a maior não reduz o tributo recolhido ao estado; apenas aumenta o custo do insumo e reduz o resultado do contribuinte.

A alegação de duplicidade pressupõe que o contribuinte já tenha obtido vantagem escritural equivalente, o que não ocorre nos regimes de crédito presumido. O desenho do benefício impede qualquer duplicação, pois a variação dos créditos efetivos é sempre compensada. Exigir renúncia retroativa ao regime, como condição para o reconhecimento do direito, também carece de previsão legal, configurando requisito criado pela autoridade administrativa em desacordo com o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.

A conclusão é aritmética: os pontos percentuais pagos a maior sobre a energia elétrica não geraram vantagem tributária, mas sim despesa. A restituição do indébito, portanto, não implica duplicidade, mas mera recomposição patrimonial. Advogados que atuam na área devem estar atentos a essa distinção para rebater os indeferimentos administrativos e assegurar o direito dos contribuintes.