STJ: quem recolheu ICMS sobre TUSD/TUST mesmo com decisão favorável não pode pedir restituição

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, por unanimidade, os efeitos da modulação estabelecida no Tema 986, que trata da inclusão das tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. No julgamento do Tema 1429 (REsp 2245144), o colegiado decidiu que o contribuinte que recolheu o ICMS, mesmo amparado por decisão judicial que o dispensava de incluir as tarifas na base de cálculo, não pode se beneficiar da modulação para pedir a restituição dos valores pagos.

A tese proposta pela relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, estabelece que “não é beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ e não tem direito a repetição de indébito o autor que, ainda que amparado de decisão judicial, recolhe o tributo”. O colegiado também definiu a responsabilidade pelos honorários sucumbenciais: “o Estado deve ser condenado ao pagamento de ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher o tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986”.

Contexto do Tema 986

O Tema 986 discutiu se a TUSD e a TUST devem integrar a base de cálculo do ICMS. O STJ fixou, em 2024, a tese de que as tarifas integram a base de cálculo do imposto quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo). À época, o colegiado modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco a publicação do acórdão do julgamento, pela 1ª Turma do STJ, do REsp 1163020, em 27 de março de 2017. Até essa data, foram mantidos os efeitos de decisões liminares que beneficiaram os consumidores de energia. A modulação, contudo, não beneficia contribuintes sem ajuizamento de demanda judicial, com demanda sem tutela de urgência ou de evidência, ou com tutela condicionada à realização de depósito judicial.

Impacto prático e visão de especialista

Segundo a tributarista Lia Drezza, do Sanmahe Advogados, ao reconhecer que o Estado deve arcar com os honorários relativos ao período alcançado pela modulação, o Tribunal reconhece que houve efetivo proveito jurídico para o contribuinte que obteve decisão permitindo o recolhimento do ICMS sem TUSD e TUST. Por outro lado, ao negar a restituição a quem continuou recolhendo o imposto mesmo amparado por decisão judicial, o STJ conferiu à modulação uma dimensão “estritamente protetiva”: ela preserva os efeitos da decisão efetivamente usufruídos, mas não cria um direito autônomo à restituição. Drezza afirma que “essa distinção pode gerar questionamentos sob a perspectiva da segurança jurídica e da própria isonomia. Dois contribuintes igualmente amparados por decisões judiciais favoráveis podem receber tratamento patrimonial distinto apenas porque um deixou de recolher o tributo e o outro, por cautela, continuou efetuando o pagamento enquanto aguardava a solução definitiva da controvérsia”.

Para o advogado que atua na área tributária, a decisão reforça a importância de avaliar o comportamento processual do cliente: aqueles que, mesmo com decisão favorável, optaram por continuar recolhendo o ICMS com TUSD/TUST na base de cálculo, não poderão recuperar esses valores. Já os que efetivamente deixaram de recolher com base em liminar usufruem da proteção da modulação, e o Estado responde pelos honorários do período correspondente.