STF exclui ISS da base do PIS/Cofins; modulação define alcance da vitória

O Supremo Tribunal Federal encerrou, em 21 de outubro, o julgamento do RE 592.616 (Tema 118 da repercussão geral), decidindo por 6 votos a 5 que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. O voto de desempate foi do ministro Luiz Fux, que acompanhou o relator originário, ministro Celso de Mello, e estendeu ao imposto municipal a mesma lógica do Tema 69 (RE 574.706), a chamada “tese do século”. Pela tese fixada, o ISS é mero ingresso que transita pela contabilidade do contribuinte sem caráter definitivo, não compondo a receita para fins das contribuições, sob pena de afronta ao artigo 195, I, “b”, da Constituição.

A Corte não modulou os efeitos da decisão, deixando essa questão para eventual análise em embargos de declaração. A divergência, inaugurada pelo ministro Dias Toffoli, sustentava distinção técnica entre o ICMS (não cumulativo) e o ISS (em regra, cumulativo). No entanto, prevaleceu o entendimento de que o Tema 69 excluiu o ICMS não por sua não cumulatividade, mas por se tratar de valor que não pertence ao contribuinte — premissa que se aplica com ainda mais nitidez ao ISS, que incide integralmente sobre o preço e corresponde a crédito do Município.

Impacto prático e marco temporal

Para quem assessora empresas, a questão central é saber para quem e a partir de quando o ISS deixa de compor a base. O PIS e a Cofins serão extintos em 2027, substituídos pela CBS, cuja base já exclui o ISS. Se prevalecer a proposta do ministro Fux — efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais e processos administrativos pendentes —, o benefício para quem não litiga ficará restrito a poucas competências até o fim de 2026. Já o valor econômico relevante, correspondente aos últimos cinco anos de recolhimentos, ficará reservado a contribuintes que já tenham demanda em curso no marco temporal.

Há incertezas quanto à modulação, que poderá ser apreciada nos embargos com a participação de ministros que não votaram no mérito. O quórum qualificado do artigo 27 da Lei 9.868/1999 tanto pode dificultar uma modulação mais restritiva quanto impedir qualquer modulação. A ADC 98, ajuizada pela União, segue pendente no plenário físico, embora não pareça provável que reverta o mérito.

Desdobramentos para diferentes contribuintes

A experiência do Tema 69 indica que a fixação da tese é apenas o começo. O ISS a excluir deve ser o devido sobre o serviço, conforme a NFS-e, inclusive quando retido pelo tomador. Em sociedades uniprofissionais com ISS fixo — como escritórios de advocacia, contabilidade e clínicas —, a tese não se aplica com a mesma naturalidade, pois o imposto não é calculado sobre o preço. No lucro real, é razoável antecipar que a Fazenda busque simetria na apuração de créditos, como ocorreu com o ICMS após a Lei 14.592/2023. O STF não apreciou a compensação, permanecendo as regras do prazo quinquenal, do artigo 170-A do CTN e da habilitação prévia do crédito.

Reflexos contábeis e societários

Pelo CPC 25, o crédito só deve ser reconhecido como ativo quando sua realização for praticamente certa, o que em regra ocorre com o trânsito em julgado da ação individual. O principal recuperado tende a ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, mas não os juros Selic da repetição (Tema 962). A distribuição de lucros deve aguardar a efetiva realização do ativo, e em operações de M&A os contratos devem disciplinar a titularidade de créditos relativos a períodos anteriores ao fechamento. A existência de ação pendente no marco temporal passa a ser item relevante de due diligence.

O Tema 118 confirma que o conceito constitucional de receita não varia conforme a técnica de cobrança de cada imposto: o tributo cobrado em nome do ente público não é riqueza do contribuinte. O paradoxo é temporal: uma tese que levou seis anos para ser julgada chega ao fim quando o PIS e a Cofins se despedem do sistema. Para prestadoras de serviços que ainda não litigam, a avaliação de medida judicial é urgente — em matéria tributária, quem chega antes do marco temporal costuma colher o resultado; quem espera a pacificação, muitas vezes, recebe apenas a tese.