Por 6 a 4, STF garante manutenção de créditos de ICMS em operações interestaduais com combustíveis

Por maioria de 6 votos a 4, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que contribuintes podem manter créditos de ICMS relativos a operações internas anteriores quando realizam vendas interestaduais de combustíveis derivados de petróleo. A decisão foi tomada no RE 1.362.742, sob o Tema 1.258 da repercussão geral, em sessão virtual encerrada em 4 de setembro.

O caso envolveu uma distribuidora de Minas Gerais que adquiriu óleo combustível e querosene de aviação em operações internas e, depois, revendeu os produtos para outros estados. A empresa aproveitou os créditos das aquisições e não fez o estorno ao vender fora de MG, o que gerou autuação pelo Fisco mineiro. O Tribunal de Justiça local manteve a cobrança, mas o STF deu provimento ao recurso e cancelou o auto de infração.

Prevaleceu o voto do relator, ministro Dias Toffoli, no sentido de que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores. Para o relator, a norma constitucional não configura desoneração propriamente dita, mas transferência da arrecadação ao estado de destino. Como há tributação na cadeia, exigir o estorno contrariaria a não cumulatividade e elevaria a carga tributária.

Ficaram com Toffoli os ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes. Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes, acompanhado por Flávio Dino, Edson Fachin e Cármen Lúcia. Para a corrente vencida, a Constituição determina o estorno dos créditos em caso de isenção ou não incidência, salvo previsão legal expressa; a eventual elevação da carga tributária seria uma escolha do constituinte.

Na prática, a tese favorece empresas que atuam com combustíveis derivados de petróleo em operações interestaduais, permitindo a manutenção dos créditos de ICMS gerados nas etapas internas anteriores. Por se tratar de tema com repercussão geral, o entendimento servirá de referência para a solução de casos semelhantes nas demais instâncias.