Tema 784: liminar não pode exigir prova cabal do mérito, defende artigo

Um artigo publicado no Conjur chama a atenção para um erro que, segundo o texto, tem sido frequente em decisões sobre liminares em mandados de segurança fundados no Tema 784 da repercussão geral do STF. A crítica é dirigida a decisões que negam a medida urgente porque o impetrante não teria demonstrado, de forma cabal, que a preterição foi arbitrária e imotivada. Para o autor, essa exigência pertence ao julgamento de mérito, não ao exame liminar.

O Tema 784 foi fixado no julgamento do RE 837.311/PI, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do ministro Luiz Fux, em 9 de dezembro de 2015, com acórdão publicado em 24 de junho de 2016. Conforme o artigo, a tese tem três incisos:

• aprovação dentro do número de vagas do edital;
• preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
• surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada pela administração.

O texto sustenta que apenas o inciso III exige a demonstração de arbitrariedade e ausência de motivação. O inciso II, afirma, praticamente reproduz o conteúdo da Súmula 15 do STF, editada em 13 de dezembro de 1963, segundo a qual o candidato aprovado tem direito à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Para essa hipótese, bastaria o confronto documental entre a lista de classificação homologada e o ato de provimento.

Mesmo nos casos enquadrados no inciso III, o artigo argumenta que a liminar não pode exigir prova cabal. Isso porque o artigo 7º, III, da Lei 12.016/2009 exige apenas que seja relevante o fundamento da impetração para a concessão da medida urgente. Já a demonstração cabal seria própria da sentença, após as informações da autoridade coatora, previstas no artigo 7º, I, da mesma lei, prestadas em até dez dias. Exigir na fase liminar o padrão probatório do mérito, conclui o texto, esvaziaria por completo a medida de urgência.

Na prática, o artigo recomenda que o advogado identifique com precisão em qual dos três incisos do Tema 784 o caso se enquadra e explicite essa distinção na petição. Se a preterição decorre da simples inobservância da ordem classificatória dentro das vagas do edital, o fundamento seria o inciso II, reforçado pela Súmula 15, sem necessidade de comprovar arbitrariedade. Se houver vaga nova ou novo concurso durante a validade do certame, aplica-se o inciso III — mas, ainda assim, o padrão da liminar seria o da relevância do fundamento, não o da prova cabal.