STJ: venda de cotas entre FIIs é tributada pelo IR

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por 3 votos a 2, que o Imposto de Renda incide sobre o ganho de capital obtido na venda de cotas entre fundos de investimento imobiliário (FIIs). O julgamento, inédito na corte, envolveu operações conhecidas como 'funds of funds' (FOF), nas quais um FII aplica recursos em cotas de outros FIIs, em vez de adquirir diretamente imóveis.

A controvérsia girava em torno dos artigos 16 e 18 da Lei 8.668/1993. O primeiro concede isenção de IR sobre rendimentos e ganhos de capital dos FIIs; o segundo, alterado em 1999, prevê a incidência do tributo sobre ganhos e rendimentos auferidos na alienação ou resgate de cotas de FIIs, por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta. A maioria da Turma entendeu que as operações FOF se enquadram no artigo 18, por ser regra específica, e que a isenção do artigo 16 não se aplica a essas transações, autorizadas apenas em 2008 pela Instrução CVM 472.

O voto vencedor, do ministro Gurgel de Faria, destacou que o artigo 16 foi criado quando os FIIs atuavam exclusivamente em empreendimentos imobiliários. Estender a isenção a operações de compra de cotas de outros fundos representaria interpretação extensiva, vedada pelo artigo 111 do Código Tributário Nacional. O ministro também afirmou que a relação entre os artigos é de generalidade e especialidade, não havendo antinomia. Votaram com ele Herman Benjamin e Sérgio Kukina.

Ficaram vencidos a relatora, ministra Regina Helena Costa, e o ministro Paulo Sérgio Domingues. Para eles, a isenção do artigo 16 é ampla e não comporta exceções, e a incidência do IR para operações FOF exigiria lei nova. A ministra citou ainda tentativas do governo de reduzir a isenção por medidas provisórias que não foram convertidas em lei.

O caso foi julgado nos recursos especiais 2.211.684 e 2.177.594. A decisão estabelece que os ganhos de capital auferidos por FIIs na venda de cotas de outros FIIs estão sujeitos à tributação pelo IR, afetando diretamente a estratégia de investimento desses fundos.