STJ: modulação de efeitos afasta honorários de quem confiou em jurisprudência

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou, em agosto, duas teses de grande impacto no direito tributário. Elas estabelecem que, nas hipóteses em que a decisão judicial aplica modulação de efeitos, a parte vencida não pode ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência se agiu com base na jurisprudência então vigente. O entendimento protege o contribuinte que deixou de recolher um tributo amparado por orientação anterior dos tribunais.

O princípio da causalidade, que orienta a fixação da verba honorária, foi o fundamento central das decisões. Para o STJ, quando a parte vencedora não deu causa à demanda — mas sim a própria mudança de entendimento das cortes superiores —, é desproporcional impor o ônus da sucumbência. Assim, nos casos com modulação, a análise da sucumbência deve considerar a confiança legítima do contribuinte na orientação pretérita.

Os precedentes foram firmados nos Temas 1.419 (REsp 2.245.144 e REsp 2.245.146), sobre a incidência de ICMS na TUST e na TUSD, e 1.429 (REsp 2.222.626 e REsp 2.222.630), relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Neste último, o Supremo Tribunal Federal havia modulado os efeitos da decisão, permitindo a cobrança apenas a partir de março de 2017. O STJ agora definiu que, nesse contexto, o contribuinte que ajuizou ação antes da modulação não pode ser penalizado com honorários.

Advogados ouvidos pelo Consultor Jurídico veem as teses como um alívio, mas criticam o uso frequente da modulação em matéria tributária. Flávio Molinari, do Collavini Borges Molinari Advogados, avalia que a modulação, concebida como exceção, tornou-se regra nos julgamentos tributários, o que estimula o ajuizamento preventivo de ações para evitar o corte temporal. Maria Andréia dos Santos, do Sanmahe Advogados, acrescenta que a generalização da modulação penaliza o contribuinte que agiu conforme a norma e precisa recorrer ao Judiciário para discutir cobranças indevidas, sob risco de não obter restituição se houver modulação.

As decisões representam um marco para evitar que o contribuinte seja duplamente prejudicado: primeiro, por ter que litigar contra cobranças ilegais; segundo, por arcar com honorários quando a mudança de jurisprudência lhe é desfavorável. No entanto, o debate sobre a modulação indiscriminada permanece, pois ela compromete a previsibilidade das relações tributárias e incentiva a litigiosidade.