STJ: majorante por grande prejuízo em crime de ICMS exige norma estadual

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou, em parte, a dosimetria de um empresário condenado por sonegação de ICMS com uso de notas fiscais falsas. Em julgamento do REsp 2.263.324, a ministra Maria Marluce Caldas manteve a condenação, mas reduziu a pena ao afastar a causa de aumento por grande prejuízo e corrigir a contagem da continuidade delitiva.

De acordo com os autos, entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, a transportadora do réu utilizou 373 notas fiscais falsas de compra de óleo diesel, o que gerou R$ 624.644,26 em créditos indevidos de ICMS. A fiscalização apurou que as compras não existiram e que o posto indicado como fornecedor não vendia o produto. O réu havia sido absolvido em primeira instância, mas a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) o condenou a quatro anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 4.849 dias-multa.

No recurso ao STJ, a defesa sustentou ausência de intenção de fraudar e pediu o recálculo da pena. A relatora explicou que a análise da intenção demandaria reexame de provas, providência vedada no recurso especial. Em relação à dosimetria, porém, ela acolheu os pedidos. Para a ministra, o aumento de pena por grande prejuízo em imposto estadual exige norma oficial do próprio estado que discipline grandes devedores, hipótese não demonstrada na decisão do TJ-SP.

A ministra também definiu que, tratando-se de ICMS, imposto de apuração mensal, cada mês em que ocorre a sonegação constitui crime único. Assim, é incorreto multiplicar os crimes pelo número de notas fiscais falsas. A relatora afastou ainda o acúmulo automático dos dias-multa, pois a regra não se aplica quando os delitos ocorrem em continuidade delitiva.

Com o novo cálculo, a pena foi fixada em três anos e quatro meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 16 dias-multa. A decisão reafirma a importância de verificar, na prática, a existência de norma estadual para a aplicação da majorante e o critério mensal na contagem da continuidade delitiva em crimes tributários.