STJ analisa se majorantes na terceira fase da dosimetria devem ser aplicadas em cascata

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça está analisando o Tema Repetitivo 1.422, que deve definir se é admissível a aplicação em cascata das causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria. A questão central é saber se, cumuladas duas ou mais majorantes, a fração de cada uma deve incidir sobre a pena intermediária fixada na segunda fase ou sobre a pena já majorada pela anterior.

O debate foi apresentado ao colegiado com base em sustentação oral do Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (Gaets), admitido como custos vulnerabilis. A jurisprudência majoritária do STJ hoje adota o método da cascata. O Gaets, contudo, aponta que a Corte pode revisar o entendimento, como fez no Tema Repetitivo 1.087, quando superou posição amplamente majoritária para restringir a majorante do repouso noturno ao furto simples.

Os argumentos contra a cascata

Um dos principais argumentos é o princípio da legalidade. Na cascata, a segunda majorante incide sobre pena já acrescida pela primeira, gerando efeito análogo a juros compostos. Esse excedente não está previsto em lei. Segundo a manifestação, a fração legal de cada majorante foi fixada para incidir sobre grandeza determinada — a pena da segunda fase — e não sobre valor já modificado por outra causa de aumento. O ministro Ribeiro Dantas é citado: “é o texto legal, por isso, o ponto de partida da atividade hermenêutica na aplicação da reprimenda, tanto no estabelecimento de seus limites abstratos como na previsão de quais fatores a diminuirão ou elevarão no caso concreto”.

Outro ponto é a arbitrariedade do método: o valor absoluto de cada majorante passaria a depender da ordem de incidência escolhida pelo julgador. No exemplo citado, com pena intermediária de três anos, uma majorante de 1/3 e outra de 1/2, a segunda passaria de um ano e seis meses para dois anos na cascata, conforme a sequência adotada. Haveria ainda incoerência com a segunda fase da dosimetria, em que as agravantes incidem sempre sobre a pena-base, e não umas sobre as outras. Por fim, invoca-se o favor rei: na ausência de previsão legal expressa, deveria prevalecer a solução menos gravosa ao acusado.

Antes do método de cálculo, a fonte ressalta ponto já pacificado no STJ, embora não uniforme nas instâncias ordinárias: o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal faculta ao juiz limitar a terceira fase a apenas uma causa de aumento, devendo prevalecer a que mais aumentar. A Corte já assentou que esse “poder” é regra, não discricionariedade ampla. Assim, a cumulação de majorantes é exceção e exige fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443 do STJ.

A definição do Tema 1.422 terá impacto direto no cálculo da pena em casos de concurso de causas de aumento, podendo alterar a base de incidência utilizada pelas instâncias ordinárias em todo o país.