Prescrição retroativa em crimes tributários: STJ usa data do lançamento; artigo critica

A edição da Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, vedou que a prescrição da pretensão punitiva, regulada pela pena aplicada, tivesse como termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Com isso, foi extinta a chamada prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da peça acusatória. A controvérsia, porém, permanece viva nos crimes materiais contra a ordem tributária, em que a conduta fraudulenta e a constituição definitiva do crédito tributário costumam estar separadas por anos.

Como a persecução penal desses delitos depende do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do STF, o Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que é a data do lançamento que define a lei aplicável. Assim, se a constituição definitiva do crédito ocorreu após maio de 2010, a vedação à prescrição retroativa incidiria ainda que a conduta tenha sido praticada antes. O entendimento tem sido aplicado, por exemplo, a fatos de 2006 com lançamento definitivo apenas em 2013.

Um artigo publicado no Conjur critica essa posição, sustentando que ela confunde o momento consumativo do crime com o tempo do crime. Pelo artigo 4º do Código Penal, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado — a chamada teoria da atividade. O lançamento definitivo, nessa visão, marca a consumação e o termo inicial da prescrição (artigo 111, inciso I, do CP), mas não desloca o tempo da conduta.

O artigo usa a analogia do homicídio: o delito só se consuma com a morte, mas a lei aplicável é a vigente no momento dos disparos. Para os autores, o mesmo raciocínio valeria para o crime do artigo 1º da Lei 8.137/90, cujo resultado — a supressão ou redução do tributo — só se aperfeiçoa com a constituição definitiva do crédito.

A crítica menciona ainda julgado relatado pelo ministro Rogerio Schietti Cruz, do STJ, no qual se acolheu a tese ministerial de que, tendo a constituição definitiva do crédito ocorrido após a vigência da Lei 12.234/10, não seria possível aplicar a prescrição retroativa. Segundo o artigo, a corte de origem teria considerado como tempo do crime a data da conduta.

Com fraudes supostamente praticadas antes de maio de 2010 ainda em julgamento, a discussão segue atual. A definição do marco temporal pode ser decisiva para o reconhecimento da prescrição retroativa em casos de crimes tributários.