ICMS-Importação na importação por encomenda: Fazenda de SP aperta o cerco e reacende controvérsia

A importação por encomenda, disciplinada no artigo 11 da Lei 11.281/2006, é modalidade indireta em que a trading company adquire a mercadoria no exterior em nome próprio, com recursos próprios, para revenda a um encomendante predeterminado após a nacionalização. Desde 2020, o STF pacificou, no ARE 665.134/MG (Tema 520), que o ICMS-Importação pertence ao estado onde está estabelecido o destinatário jurídico da operação — na encomenda, a trading importadora.

Mudança de entendimento em SP

Em maio de 2026, a Consultoria Tributária de São Paulo, por meio da Resposta à Consulta nº 24265M1/2026, revisou orientação anterior e passou a admitir que, na encomenda promovida por trading de outro estado, o ICMS-Importação cabe, como regra, ao estado da importadora, mesmo quando o desembaraço e a entrada física ocorrem em território paulista. A ressalva: a trading não pode ter estabelecimento em SP e suas operações no estado devem ser pontuais ou esporádicas. Se houver habitualidade, a empresa terá estabelecimento autônomo e será contribuinte habitual do ICMS paulista. A consultoria também destacou que "a forma não prevalece sobre o conteúdo", autorizando a fiscalização a examinar o papel efetivo das partes.

Fiscalização e riscos

Esse posicionamento já produziu efeitos práticos. Em junho de 2026, a SEFAZ-SP enviou avisos de autorregularização a encomendantes paulistas, com base em cruzamento de dados com a Receita Federal, indicando que eles seriam os destinatários legais das mercadorias. Em outubro, os avisos foram substituídos por procedimentos de fiscalização. A premissa é a requalificação da operação: se a encomenda declarada apresentar traços de conta e ordem, o encomendante passa a ser tratado como adquirente e destinatário jurídico, o ICMS-Importação volta a ser exigido por SP e o crédito destacado na nota fiscal da trading é glosado, pois a operação deixa de ser venda interestadual e passa a ser prestação de serviço.

Os lançamentos podem ser elevados, pois reúnem operações de vários exercícios em um único auto de infração, com juros e multas: 50% sobre o ICMS-Importação não recolhido (art. 85, I, "e", da Lei 6.374/1989) e 100% sobre o crédito glosado (art. 85, II, "j", da mesma lei).

Requisitos legais

A distinção entre encomenda e conta e ordem está na IN RFB 1.861/2018. Na encomenda (art. 3º), a importadora adquire a mercadoria do fornecedor estrangeiro, com recursos próprios, para revenda ao encomendante predeterminado. Na conta e ordem (art. 2º), o adquirente compra a mercadoria no exterior em seu nome e com seus recursos, contratando a importadora apenas para o despacho aduaneiro. A IN RFB 2.101/2022 alterou o conceito de recursos próprios: valores antecipados pelo encomendante a título de pagamento da revenda, mesmo antes da importação, são considerados recursos do importador. Também há formalidades: habilitação do encomendante no Siscomex, vinculação no Portal Único, indicação em campo próprio da declaração, dossiê do contrato, notas fiscais de entrada e venda e conta contábil específica.

Para os advogados que atuam no setor, a observância desses requisitos materiais e formais é o que dá previsibilidade à operação declarada e pode proteger importador e encomendante contra exigências indevidas. O tema segue em evolução, com a fiscalização paulista adotando uma leitura mais ampla do conceito de destinatário jurídico.