1ª Turma do STJ decide que FII paga IRPJ sobre ganho na venda de cotas de outros FIIs

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incide Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital obtido por fundo de investimento imobiliário (FII) na venda de cotas de outros fundos do mesmo tipo. Foi a primeira vez que um colegiado de Direito Público da Corte analisou o mérito da tributação nessas operações, conhecidas como “fund of funds” (FOF).

Entendimento prevalente

O colegiado julgou em conjunto os recursos da Rio Bravo Investimentos e da RBR Log, relatados, respectivamente, pelas ministros Regina Helena Costa e Gurgel de Faria. Prevaleceu o voto de Faria, desfavorável aos contribuintes, seguido pelos ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. Ficaram vencidos Costa e Paulo Sérgio Domingues, este último impedido de votar no segundo processo.

A controvérsia envolveu a interpretação dos artigos 16 e 18 da Lei 8.668/1993. O artigo 16 prevê isenção de IR sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios FIIs. Já o artigo 18 estabelece a incidência do imposto sobre ganhos e rendimentos obtidos na alienação ou resgate de cotas de FII. Para o relator, o artigo 18 é regra específica e, ao usar a expressão “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”, alcança também os fundos imobiliários.

“A relação entre o artigo 16 e o artigo 18 não é de antinomia, mas de generalidade e especialidade”, afirmou Gurgel de Faria. “Isso porque o artigo 16 veicula a regra geral de isenção, originariamente concebida no contexto em que os FII atuavam exclusivamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, atividade própria. Enquanto o artigo 18 disciplina a situação específica relacionada aos ganhos de capital na alienação ou resgate de cotas de FII, prevalecendo sobre a regra geral por força do princípio da especialidade.”

Voto divergente e argumentos das partes

A ministra Regina Helena Costa defendeu a aplicação da isenção, argumentando que a regra do artigo 16 permanece vigente e que, quando a Lei 9.779/1999 alterou o regime tributário dos FIIs, as operações de FOF sequer eram autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o que só ocorreu em 2008. “Se é para revogar a isenção, precisa haver projeto de lei, precisa haver lei fazendo isso”, afirmou. Para Gurgel, a autorização posterior da CVM não impede a incidência, pois a operação passou a se enquadrar em hipótese já prevista no artigo 18.

A Fazenda Nacional, representada pelo procurador Leonardo Leão Lamb, sustentou que a leitura ampliativa da isenção pelos contribuintes transferiria o controle da desoneração do Congresso para a CVM. Já os advogados das empresas defenderam a isenção como forma de evitar dupla tributação na cadeia de investimentos. Ricardo Lacaz, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri, destacou que a tributação no fundo pode se refletir novamente na valorização das cotas, sujeitando o investidor a nova incidência.

Os processos em tramitação são o REsp 2211684/SP e o REsp 2177594/SP.