Tema 1.118 do STF: ônus da prova e dever de cooperação na terceirização pública

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da repercussão geral (RE 1.298.647), estabeleceu que a responsabilidade subsidiária da administração pública em contratos de terceirização não é automática. A condenação depende da demonstração de culpa in vigilando, ou seja, da comprovação de que o ente público foi negligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

A decisão alterou o equilíbrio probatório em ações trabalhistas. Antes, a mera inadimplência do prestador de serviços poderia levar à responsabilização do tomador público. Agora, exige-se prova de que a administração não fiscalizou adequadamente. Para processos ainda em instrução, a nova orientação pode ser aplicada de forma racional, permitindo que as partes produzam as provas necessárias.

O desafio surge em feitos já instruídos e julgados sob a sistemática anterior, que aguardavam julgamento de recursos. Nesses casos, a oportunidade de produzir provas já se encerrou, e a exigência retroativa de demonstração de culpa pode inviabilizar o direito do trabalhador. A questão envolve o devido processo legal e a vedação de prova impossível ou excessivamente difícil.

A Constituição assegura o direito de petição e a obtenção de informações de interesse particular, ressalvadas hipóteses de sigilo. Em controvérsias sobre terceirização, os registros de fiscalização contratual são produzidos pela própria administração e podem ser essenciais para aferir se houve omissão. Assim, não basta impor ao trabalhador o ônus da prova; é preciso garantir meios para que ele possa cumprir tal encargo.

Nesse contexto, a administração não pode se beneficiar da retenção de documentos sob sua guarda exclusiva. Se o trabalhador requerer, de forma específica, a exibição de relatórios de fiscalização, e o ente público se recusar injustificadamente, a recusa deve gerar consequências probatórias, nos termos do artigo 400 do Código de Processo Civil. A analogia com a Súmula 338 do TST — que trata da presunção de veracidade quando o empregador não apresenta controles de jornada — é útil, mas não automática, pois a fiscalização contratual não se confunde com o controle de ponto.

A exigência de prova de culpa não pode equivaler a exigir prova inacessível. A cooperação processual é dever de todas as partes. Portanto, a administração deve apresentar os documentos que possui, sob pena de presunção relativa de veracidade das alegações do trabalhador. Essa solução preserva o precedente vinculante sem transformar a responsabilidade subsidiária em regra automática, mas também sem impor ao hipossuficiente um obstáculo probatório intransponível.