Tema 49 do TST: norma coletiva sobre escala 5×1 pode escapar da tese

O Tribunal Pleno do TST afetou o Tema 49 dos recursos de revista repetitivos para decidir se, no regime de trabalho 5×1, a não coincidência do repouso semanal remunerado com o domingo a cada três semanas implica pagamento em dobro, por aplicação analógica do art. 6º, parágrafo único, da Lei 10.101/2000 e da Súmula 146 do TST. A tese ainda não foi firmada. Em decisão de 11 de novembro de 2025, publicada no dia 13, o relator, ministro Antônio Fabrício de Matos Gonçalves, determinou a suspensão dos recursos de revista e de embargos que versem sobre a matéria afetada. As Turmas, porém, seguiram julgando casos de escala 5×1 prevista em norma coletiva em 2026, com resultados opostos.

Uma análise publicada no Conjur sustenta que, quando a escala e a periodicidade da folga dominical estão previstas em acordo ou convenção coletiva, a tese que vier a ser fixada no Tema 49 não deve alcançar o caso. O argumento se apoia no próprio acórdão de afetação, na jurisprudência do STF e na lógica da analogia. A delimitação do tema menciona o art. 7º, XV, da Constituição, o art. 67 da CLT, o art. 6º, parágrafo único, da Lei 10.101/2000 e a Súmula 146 do TST, mas não inclui o art. 7º, XXVI, da Constituição, o art. 611-A da CLT nem o Tema 1.046 do STF.

O artigo lembra que o art. 896-C, § 16, da CLT determina que a decisão firmada em recurso repetitivo não será aplicada a casos em que se demonstrar distinção fática ou jurídica em relação ao processo paradigma. Para a análise, uma tese construída sobre a aplicação analógica de lei, na ausência de regra específica, não resolve o caso em que a regra específica existe e foi posta pelos sujeitos coletivos. A analogia, autorizada pelo art. 8º da CLT apenas "na falta de disposições legais ou contratuais", pressupõe lacuna — que não existiria diante de norma coletiva sobre a escala.

O texto também aborda a origem da periodicidade trienal. Enquanto uma corrente sustenta que ela decorreria do art. 7º, XV, da Constituição, a análise aponta que o dispositivo assegura repouso semanal remunerado "preferencialmente aos domingos", sem fixar frequência. A medida de três semanas está na Lei 10.101/2000, editada para o comércio. O artigo cita decisões da 2ª Turma do STF nas Reclamações 44.605 e 52.169, que reconheceram a aderência ao Tema 1.046 e situaram a periodicidade no plano infraconstitucional.

Na prática, enquanto a tese não é firmada, a ordem de suspensão fica restrita aos recursos que versem sobre a matéria afetada — não incluindo, necessariamente, aqueles em que a controvérsia gira em torno da validade da cláusula coletiva. O artigo conclui que, se o Pleno do TST ancorar a tese diretamente no art. 7º, XV, da Constituição, a discussão se deslocará para a indisponibilidade do direito, questão cuja palavra final pertence ao STF.