Presunção de dispensa discriminatória: como aplicar a Súmula 443 sem decisão-surpresa

Uma coluna publicada no JOTA analisa os efeitos práticos da Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), reafirmada no Tema 254 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos. O texto parte de decisões trabalhistas que, ao presumirem discriminatória a dispensa, determinam a reintegração do empregado e o pagamento de indenização por danos morais, e discute o principal impacto processual: a mudança do encargo probatório.

Pela tese fixada no precedente, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Com isso, se a enfermidade for enquadrada como estigmatizante, caberá ao empregador demonstrar o motivo real da dispensa.

O artigo observa que “doença grave que suscite estigma ou preconceito” é um conceito aberto, preenchido pelo juiz caso a caso. A insegurança é ilustrada pelo próprio caso que deu origem ao Tema 254: o tribunal regional entendeu que o câncer da trabalhadora não era estigmatizante. O TST, por sua vez, já aplicou a tese a um empregado com transtorno afetivo bipolar. Depressão, síndrome do pânico, alcoolismo e obesidade são citados como exemplos em que o enquadramento pode variar conforme a gravidade, o ambiente de trabalho e a convicção do julgador.

Para o autor, essa indefinição pode levar à chamada decisão surpresa, vedada pelo art. 10 do CPC e aplicável ao processo do trabalho pelos arts. 15 do CPC e 4º da Instrução Normativa 39/2016 do TST. Com a reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), o art. 818 da CLT passou a disciplinar a redistribuição do ônus da prova. O artigo defende que, ao alterar essa distribuição, o juiz deve fazê-lo em decisão fundamentada e antes da instrução, assegurando à parte a oportunidade de cumprir o novo encargo, inclusive com adiamento da audiência, nos termos do art. 818, §§ 1º e 2º, da CLT.

O texto reconhece que a Súmula 443 pode ser vista como presunção relativa, e não como inversão do ônus, mas sustenta que o gatilho da presunção — o caráter estigmatizante da doença — ainda depende de definição judicial. Para evitar nulidades, propõe um roteiro em três etapas, todas anteriores à instrução: definir que o trabalhador deve provar a doença e o conhecimento do empregador na data da dispensa; decidir se a doença é grave e estigmatizante e, se for, comunicar que a empresa terá de provar o motivo real; e adiar a audiência se alguma parte pedir para se preparar.

Sem essas cautelas, a decisão fica exposta à alegação de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. A eventual nulidade dependerá de prejuízo demonstrado e de arguição no momento oportuno, conforme os arts. 794 e 795 da CLT. O artigo também lembra que a dispensa sem justa causa é admitida, mas a dispensa discriminatória é vedada pela Constituição (arts. 3º, IV, e 7º, I), pela Convenção 111 da OIT e pela Lei 9.029/1995. A conclusão é que proteção contra discriminação e direito de defesa podem conviver, desde que a regra sobre quem deve provar o quê seja definida antes da instrução.